مقدمه  

خانواده نهاد اصیل و مقدس اجتماعی است که از دیر باز مورد اهتمام و توجه همگانی به خصوص ادیان  الهی و از آن میان دین اسلام بوده است . این اهمیت ،به حدي است که در جدال بیامان و بادوام تاریخ ملتها، هیچ یک از مکاتب سیاسی، اجتماعی و فلسفی از پرداختن به آن بینیاز نبودهاند. چه آن که این نهاد، تنها راه وصول به آرامش روانی ، امنیت فردي واجتماعی  و حفظ بشر از انقراض و نابودي است .  لیکن درعین این همه توجه وتأکید به مسأله خانواده،

گاه درجریان شکلگیري یا نهادینه شدن  این امر مقدس؛  اسباب و عواملی پنهان و پیداي، همچون طلاق و فسخ، جلوه میکند که مانع از نهادینه شدن و تداوم این نهاد میگردد.  این اسباب، در فقه اسلامی و حقوق موضوعه به «اسباب انحلال نکاح» تعبیر می شود. 

پرسش اساسی که در این مقوله مطرح می شود، آن است که چه عواملی باعث ازهم گسیختن نهاد خانواده می شود؟ وآیا این عوامل یک سان  است یا با یک دیگر، تفاوت دارد؟ و در ارتباط با پرسش اصلی، این سؤالها  می تواند مطرح شود:  

-      چه اسباب و عواملی زمینه فسخ نکاح را فراهم می کنند؟   

-      فسخ از چه زمانی مؤثر واقع میشود و اثر آن بر شرایط ضمن عقد چیست؟   

-      نفقه تا زمان فسخ ومهریه پس از وقوع آن، چه وضعیت پیدا میکند؟  

-      طلاق چه اثري بر شرایط ضمن عقد و همین طور، برنفقه  ومهریه دارد؟ آیا آثار فسخ وطلاق بر مهریه و نفقه یکسان است؟ و...  

چند عامل باعث انحلال نکاح میشود، ولی دوعامل مهمی فسخ و طلاق نسبت به شرایط ضمن عقد، مهریه و نفقه آثار متفاوت دارند؛ درعین آن که این دو عامل از نظر مفهوم و ماهیت نیز با یکدیگر متمایز می باشند.  

طبق بررسی وکاوش ممکن، تاکنون پژوهش تطبیقی، مستقل وفراگیري  در این موضوع انجام نشده است. از این رو، نوشتار حاضر- باعنایت به نقش این اسباب در گسیختن اساسی ترین بنیان اجتماعی و متمایز بودن آن ها در ماهیت و آثار- می کوشد با نگاه جامع تطبیقی، اسباب انحلال نکاح و تفاوت آن ها را از جهات گوناگون بررسی و مورد تجزیه و تحلیل قراردهد.  

روش تحقیق درنگارش حاضر، به سبک تحقیق کتابخانه اي  و به شیوه تحلیلی- توصیفی انجام  و در سه فصل تدوین شده است.  

فصل نخست به مفهوم شناسی اختصاص یافته؛ فصل دوم، اسباب  انحلال نکاح را به بحث گرفته  و در فصل سوم، وجوه افتراق واشتراك فسخ  وطلاق  بررسی شده است.  

فصل اول: کلیات ومفهوم شناسی

1- 1- طرح بحث  

پیش از ورود به متن و اصل هر بحثی، شناخت واژگان اساسی ومفاهیم کلیدي مرتبط به آن بحث، ضروري است. از این رو، شناخت کلیدواژگان کاربردي در این نگاشته نیز، لازم است تا بتوان با درك درست به تحلیل و واکاوي پرداخت.  

 

1- 2- مفاهیم کلیدي  

1-      2-1- عقد

  الف) معناي لغوي  

 عقد در لغت، به حسب متعلق خود، در معناي مختلفی، همچون«گره زدن، انجام دادن ،پیمان بستن، قراردادن، ضمانت کردن، محاسبه کردن، به هم پیوستن، پیچیدن، محکم کردن، گردآوردن و...»  به کار رفته است. خلیل بن احمد مینویسد:  

« ...وعقده تعقیدا؛ اي جعل له عقدا... وعقدالیمین: ان یحلف یمینا لالغوفیها ولا استثناء فیجب علیه الوفاء بها...وعقدة کل شئ: ابرامه...وعقدة النکاح: وجوبه... واعتقدت مالا: جمعته...واعتقد الشئ: صلب... ورجل اعقد اي فی لسانه عقدة... والعقد من الرمل: ماتراکم واجتمع» .   

   ب) معناي اصطلاحی  

حقوقدانان، عقد را به مفهوم «همکاري متقابل ارادة دو یاچند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی» دانستهاند . و در اقتصاد، هم به «قراردادي گفته میشود که در آن طرفین قرارداد ملزم به رعایت و انجام بندهاي آن میشوند» . اما فقها، عقد را به (انتقال ملک یا سبب انتقال آن) تعریف کرده و گفته اند: «بأنه انتقال ملک اوسبب انتقاله»   و قانون مدنی افغانستان، عقد را به توافق دو اراده در حدود قانون تعریف و تعیین وظایف متعاقدین را، از آثار عقد دانسته است .   

1-      2-2- ایقاع 

 الف) درلغت  

معانی ایقاع نیز با توجه به موارد کاربرد آن، درلغت گوناگون است. «افراط کردن، انداختن، سخت گرفتن، نگاه داشتن، واقع شدن، همنواي ، و...»  از جمله معانی این واژه است.   

ب) در اصطلاح  

 ایقاع در اصطلاح حقوقی، به مفهوم «یک نوع عمل حقوقی که در تحقق آن اراده یک شخص کافی باشد»  به کار میرود. 

1-      2-3- نکاح 

 الف) مفهوم لغوي  

 نکاح درلغت به معناي «وطی، وعقد ازدواج»  به کاررفته است.مثل جاي که گفته می شود: «نکحتها»؛ ( یعنی: اورا به ازدواج خود درآوردم). 

ب) مفهوم اصطلاحی  

واژه نکاح در اصطلاح فقها ، به معناي حقیقی «عقد ازدواج» و مفهوم مجازي، «وطی»  می باشد ولی در عرف حقوقدانان: » رابطهاي است حقوقی- عاطفی که به وسیله عقد میان زن و مرد حاصل میشود وبه آنها حق می دهد که بایکدیگر زندگی کنند؛ و مظهر بارز این رابطه، حق تمتع جنسی است« . یا «رابطهاي است میان زن ومرد براي تشکیل خانواده» . 

قانون مدنی افغانستان، ازدواج را این گونه تعریف کرده است: «ازدواج عقدي است که معاشرت زن و مرد را به مقصد تشکیل فامیل، مشروع گردانیده، حقوق و واجبات طرفین را به وجود می آورد»  بنابراین، میان  مفهوم لغوي و مفهوم اصطلاحی، مسانخت وجود دارد ،چون طبق تعریف اصطلاحی، ارتباط و بهرهمندي زن و مرد از لذتهاي جنسی بر مبناي عقد ازدواج فراهم میآید. 

1-      2-4- انحلال

  الف) معناي لغوي  

 انحلال از مصدر باب انفعال از فعل«حلّ» است. در لغت به معناي «رفع العقد والحرمۀ»  یا بدین مضمون که «الحل، هو رفع الممنوعیۀ»  بیان شده و آن را به معناي جدا شدن، باز شدن، گشوده گردیدن گره و متلاشی شدن و همچنین به معناي نقض شدن و تفکیک شدن آمده است .   

ب)معناي اصطلاحی  

انحلال عقد در فقه اسلامی و در حقوق موضوعه، در دو معناي کم و بیش متمایز مصطلح گردیده است: 

معناي اول: تجزیه  

این نوع انحلال، در مورد عقدهاي مرکب تحقق می باید. عقد مرکب، عقدي است که مبیع از واحدهاي متعدد تشکیل شده باشد؛ مثل اینکه در عقد بیع، چندین لوازم منزل با هم مبیع واقع شوند؛ حال اگر عقد نسبت به یکی از اجزا باطل و فاسد شود، این عقد تجزیه می گردد و نسبت به دیگر اجزا، صحیح است. مراد از این تجزیه، انحلال عقد واحد به عقود متعدد است، به نحوي که عقد بر مرکبی داراي اجزاء واقع گردد . قانون مدنی افغانستان، در ماده 617 و 618 ، هم به این معنا در چارچوب عقد مرکب اشاره کرده و چنین اشعار میدارد که «هرگاه بطلان قسمتی از عقد ظاهر گردد، قسمت متباقی به حیث عقد مستقل صحیح پنداشته می شود. مگر این که عقد قابل تجزیه نباشد.  هرگاه در عقد باطل ارکان صحیح دیگري موجود گردد، عقد مذکور به اعتبار عقد دوم صحیح پنداشته میشود. مشروط بر این که عاقدین آن را اراده نموده باشند». اما قانون مدنی ایران، این مورد را از مصادیق اعمال خیار تبعض صفقه دانسته و این معنا را در آن جا مورد پذیرش قرارداده است: «خیار تبعض صفقه، وقتی حاصل میشود که عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد در این، صورت مشتري حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است، قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده، ثمن را استردادکند» .  

معناي دوم: گسیختن  

هنگامیکه عقد به طور صحیح واقع شود، چنان چه پس از انعقاد، با اراده طرفین یا به اراده یکی از آنها و یا بدون دخالت اراده، با تحقق شرایطی، عقد از هم گسیخته شود و آثار آن پایان پذیرد، انحلال عقد رخ میدهد.   

 از این دو معنا، آنچه مورد بحث این نوشتار است، معناي اصطلاحی دوم است؛ یعنی گسیختن وقطع رابطه زوجیت در جایی که اقتضاي دوام داشته باشد . قانونگذار افغانستان ،در باب عقد بیع، با طرح نهاد «اقاله» و«فسخ» و در باب عقد ازدواج، با مؤلفه هاي «فسخ»، «طلاق»، «خلع» و«تفریق» به این مفهوم براي «انحلال» اشاره کرده است . و برعکس، در قانون مدنی ایران، واژه «انحلال» نیز تنها یک بار و به معناي گسیختن استعمال شده است؛  قانون مدنی چنین اشعار میدارد: «عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود» ؛ اما انحلال عقد به معناي نخست (تجزیه)، در کتابهاي قواعد فقه، به عنوان یک قاعده فقهی مطرح شده است   

1-      2-5-  فسخ 

الف) مفهوم لغوي  

 اهل لغت، فسخ را به»نقض کردن، به هم زدن، باطل کردن، جدا کردن، گشودن و درآوردن« معنا کردهاند .   

خلیل بن احمد می نویسد:«الفسخ: زوال المفصل عن موضعه...افسخ عمامتک: اي حلها...»  ؛ وجوهري  نیز نوشته است: «فسخ الشئ: نقضه».   

   ب) مفهوم اصطلاحی  

 فسخ در کاربرد شرع، به معناي «رفع عقد به همان وصف و کیفیتی که بوده، بدون زیاده و نقصان آمده است» . و کسانی چون ابن سبکی، آن را به گشودن پیوند عقد به کاربرده وگفته: «الفسخ، حلّ ارتباط العقد» .  

قانون مدنی افغانستان، فسخ را این گونه معنی کرده است: «فسخ عبارت است از: نقض عقد ازدواج به سبب وقوع خلل درحین عقد و یا بعد از آن، به نحوي که مانع دوام ازدواج گردد» . و برعکس، قانون مدنی ایران گرچه تعریفی از  فسخ ارایه نکرده است، اما حقوقدانان باتوجه به مواد قانون مدنی، آن را چنین تعریف کرده اند: «فسخ، عبارت است از: پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دو طرف یا شخص ثالث» .  

با تأمل در این مفهوم، میتوان گفت: فسخ با توجه به ماهیت حقوقی آن، در اصطلاح فقهی و حقوقی به معناي لغوي نزدیک است. به هرحال، فسخ، یک عمل حقوقی است که نیاز به قصد انشا دارد و امور انشایی، همانند دیگر امور واقعی از زمان وجود، داراي اثر می- باشد و آن چه که فسخ را از اقاله جدا میکند، این است که در تحقق فسخ، قصد یک طرف کفایت نموده، و درحقیقت در شمار ایقاعات است . در حالی که در تحقق اقاله ،قصد و تراضی دو طرف لازم است .   

1-      2-6- طلاق 

 الف) درلغت  

طلاق در لغت، به معناي «گشودن راه، رهایی، جداشدن، ترك کردن، و آزادکردن» آمده است . از باب نمونه، خلیل بن احمد فراهیدي مینویسد: «الطلاق: تخلیۀ سبیلها...واطلقت الناقۀ وطلقت هی؛ اي حللت عقالها فارسلتها»  از این رو،  به مردي که زن باره باشد و آن را یکی پس از دیگري طلاق دهد، «مطلاق»، یا «مطلیق» گفته میشود. چنانکه به انسان صاحب کرم  «طلق الیدین» اطلاق میگردد . یا مثلاً طریحی هم مینویسد: «وطلاق المرأة یکون لمعنیین: احدهما، حل عقدة النکاح والاخر، بمعنی الترك والارسال» . 

ب) در اصطلاح  

طلاق درکاربرد شرع، به معناي«ازالۀ قید النکاح بغیرعوض بصیغۀ (طالق)»  یا به تعبیر برخی دیگر از فقهاء، «زایل نمودن قید و پیوند نکاح، بدون عوض با صیغه مخصوص(طالق)» است و در اصطلاح حقوقدانان، به مفهوم «انحلال عقد نکاح دایم»  به کار رفته است.   

قانون مدنی افغانستان، طلاق را این گونه تعریف کرده است: «طلاق، عبارت از: انحلال رابطه زوجیت صحیحه درحال یا آینده، بین زوج و زوجه، به الفاظی که وقوع طلاق صراحتاً از آن افاده شده بتواند» . 

فصل دوم: اسباب انحلال نکاح  

2-1- طرح بحث  

اهمیت مباحث خانواده در هردو بعد تحکیم و انحلال آن، ایجاب میکند که تمامی امور حقوقی مربوط به نکاح و طلاق به طور اختصاصی و با دقت نظر و تأمل بیشتري مورد بررسی قرار گیرد؛ زیرا از رهگذر همین کنکاش هاست، که ابهامات موجود در زمینه ي مباحث حساس خانواده برطرف می گردد و موارد سکوت قانون، در مباحث حقوقی تبیین می گردد. انحلال نکاح، یکی از مباحث دقیق فقهی و حقوقی به شمار میآید که با توجه به دقت قانونگذار بایستی مورد توجه فرهیختگان و اهل فن قرار گیرد؛ چه آن که آثار مترتب برتعیین و تشخیص وضعیت شرایط پس از انحلال عقد به روشنی آشکار است. نگارنده نیز در حد توان بر آن است تا با استفاده از دیدگاه هاي فقها و حقوقدانان به تشریح مسأله بپردازد.     

هرگاه عقدي که به طور صحیح منعقد شده بر اثر عارضه یا امري زایل شود، به این زوال عقد، انحلال می گویند. از آن جایی که انحلال یکی از آثار و عوارض عقد صحیح است، لذا تمایز آن با بطلان روشن است . عقد نکاح، یکی از اعمال حقوقی است که به علل ارادي یا غیر ارادي منحل می گردد. طبق تصریح ماده131 قانون مدنی افغانستان، عوامل ارادي انحلال نکاح، یکی از چهارچیز: «1- فسخ؛ 2-  طلاق؛ 3- خلع؛ 4-  تفریق» و طبق ماده 1120  قانون مدنی ایران، اسباب انحلال یکی از سه چیز است:  

اول: فسخ؛ 

دوم:  طلاق؛  

سوم: بذل مدت درعقد منقطع.

بنابراین، قانون مدنی افغانستان و ایران در دو عامل(فسخ وطلاق)، مشترك و در عوامل دیگر، اختلاف دارد که یکی پس از دیگري، طی چند مبحث، مورد بررسی قرار می گیرد.  

2-2- اسباب انحلال نکاح  

چنانکه اشاره شد، دو سبب موجب انحلال نکاح میشود: فسخ و طلاق. اینک به ترتیب، فسخ نکاح و طلاق مورد بررسی قرار میگیرد. 

2-2-1- فسخ نکاح 

فسخ نکاح، همانند هر عمل حقوقی دیگر، در صورتی تحقق پیدا می کند که عناصر و عوامل زمینه ساز آن، وجود پیدا  کند. از  این عوامل، که در زیر بیان میشود، به «عناصر امکانی فسخ نکاح» تعبیر میشود.   

عناصر امکانی فسخ نکاح  

 پیش از ورود به بحث، ذکر این نکته ضروري است که قانون مدنی در قضیه انحلال نکاح ،تنها به موارد فسخ، به عنوان یکی از عوامل انحلال نکاح، پرداخته و از «انفساخ»، نامی به میان نیاورده است. منظور از انفساخ، آن است که نکاح خود به خود منحل گردد. در مقابل، فسخ آن است که یکی از زوجین با اعمال خیار فسخ، پیوند ازدواج را می گسلند .  

به طورکلی، عقد نکاح در دو مورد منفسخ میگردد:  

الف) مواردي که پس از ازدواج، امر حادثی باعث حرمت زوجین بر یکدیگر شوند، مانند آن که شخصی، داراي دو زن صغیره و کبیره باشد و زن کبیره، صغیره را شیر دهد.   

ب) موردي که شوهر مرتد فطري شود . فقها، از این دو مورد به عنوان تحقق انفساخ نکاح نام بردهاند؛ شیخ طوسی به طور تفصیل مورد نخست را مطرح و ضمن تصریح به انفساخ نکاح، مسأله حرمت ابدي و ضمان مهر را نیز تشریح نموده است. وي می نویسد: «اگر مردي، دو زن داشته باشد: زن کوچکی کمتر از دوسال و زن بزرگسالی که داراي شیر از شوهر پیشین خود باشد و به زن کوچک شیر دهد، مسأله در سه فصل(فسخ نکاح، تحریم و ضمان) قابل بحث است؛ اما نکاح هردو- باهم- منفسخ میشود؛ چون در این مورد، جمع بین مادر و دختر روي داده که صحیح نمیباشد، اما دربحث تحریم هم، زن کبیره بر مرد حرام ابدي خواهد شد؛ زیرا کبیره، مادر زن محسوب میشود. لیکن زن صغیره هم درصورتی حرام ابدي میشود که مرد، با کبیره آمیزش کرده باشد؛ چون زن صغیره، از یک سو دختر کبیره و از دیگر سو، ربیبه مرد شمرده میشود. وگرنه (در صورت عدم آمیزش)، صغیره بر مرد حرام ابدي نمی شود و مرد می تواند او را از نو نکاح نماید. اما در باره ضمان باید گفت: 

صغیره حق دارد نصف مهرالمسمی را از مرد دریافت کند؛ چه آن که فسخ نکاح، از ناحیه او پیش از آمیزش نیامده است، بنابر این، مهرالمسمی اگر مطابق مهرالمثل او یا بیشتر باشد ،حق آن است و اگر مهرالمسمی، کمتر از مهرالمثل باشد، صغیره حق دارد نصف مهرالمثل را دریافت نماید و در هرحال، طبق دیدگاه ما، شوهر ضامن نصف مهرالمسمی است و او میتواند براي دریافت این مقدار،که به اندازه غرامت میباشد، به کبیره مراجعه کند؛ زیرا  عمل وي، مانعی بین شوهر و صغیره شده است. ولی برخی ازفقهاء قایل به نصف مهر المثل شدهاند. اما درباره مهر زن کبیره بایستی دقت شود: اگر با شوهر با او آمیزش کرده، مهر به حال خود باقی و چیزي از او کاسته نمیشود؛ چون مهر با دخول، تثبیت شده است، هرچند که فسخ از ناحیۀ او به وجود آمده است- چنان که ارتداد زن پس از دخول همین حکم را دارد» .

در مورد دوم (ارتداد یکی از زوجین) نیز مینویسد: «اگر ارتداد یکی از زن و مرد، پیش از آمیزش باشد، فسخ نکاح به صورت فوري صورت میگیرد و اگر پس از آمیزش باشد، وقوع فسخ متوقف بر انقضاي عده است. آنگاه اگر انقضاي عده پیش از بازگشت به اسلام روي دهد ،نکاح منفسخ میشود ».  

مرحوم محقق حلی و فاضل آبی در عبارت بهتر، با تفکیک بین ارتداد زوجه و زوج و آثار آن، مینویسند: «اگر یکی از زن و مرد پیش از آمیزش مرتد شود، فسخ نکاح به صورت فوري تحقق مییابد، و در صورتیکه ارتداد از ناحیه زن باشد، تمام مهر ساقط میشود و اگر ارتداد از ناحیه مرد باشد، نصف مهر ساقط میشود. ولی اگر ارتداد پس از دخول باشد، وقوع فسخ متوقف بر انقضاي عده است، چه ارتداد از ناحیۀ زوج باشد و چه از ناحیۀ زوجه. در این صورت، از مهر چیزي کاسته نمیشود؛ چون با دخول تثبیت شده است. و اگر شوهر مرتد فطري شود، نکاح به صورت آنی منفسخ میشود-  هرچند که ارتداد پس از آمیزش باشد؛ زیرا بازگشت او به اسلام، مورد پذیرش واقع نمیشود» .    

پس از روشن شدن این نکته، باید دانست آنچه موجب فسخ عقد نکاح را ممکن میسازد، «عیوب» است  که در زن یا مرد یا در هردو، پیدا میشود و خود، به دو دسته تقسیم می-گردد: عیب مشترك و عیب خصوصی. مقصود از عیب ،چیزي است که از آفرینش اصلی ،فزونی یا کاستی داشته باشد . 

عیوب  

 الف) عیب مشترك زوجین  

منظور از عیب مشترك، عیبی است که یافت شدن آن در هریک از زوجین براي طرف مقابل باعث پیدایش خیار میگردد.  

از دیدگاه شیعه، جنون، تنها مصداق عیب مشترك است که پدیداري آن، موجب فراهم شدن حق خیار و در نتیجه،  به هم زدن بنیان ازدواج میشود . این در حالی است که از منظر  برخی از فقهاي اهل سنّت، نظیر امام شافعی  و احمد بن حنبل ، «برص» و«جذام» نیز، جزء عیوب مشترك میباشد.  

1-      تعریف جنون  

 جنون در لغت، به معناي «پوشاندن»  است. و از همین رو به نوزاد ،«جنین» میگویند؛ زیرا وي در رحم مادر، پوشانده شده است ولی در اصطلاح، جنون به مفهوم «اختلال و تعطیل شدن عقل» است. اختلال عقل آن است که شخص در انجام وظایف معمولی روز مرّهي خود تعادل نداشته باشد و کارهاي بیهوده از وي سر بزند .    

2-      اقسام جنون  

 جنون در یک تقسیم، به دوقسم«اطباقی»  و «ادواري» دسته بندي می گردد  و از نظر حدوث، از دو حالت خارج نیست: یا پیش از عقد است یا بعد ازعقد. حال کدام یک از این اقسام و در چه حالتی، موجب فسخ نکاح است؟ آیا جنون  به صورت مطلق، عامل فسخ است.

یانه؛ بلکه جنون متأخر از عقد، باعث حق خیار فسخ است؟ فقهاي امامیه، قایل به تفصیل شده اند؛ برخی، مانند ابن ادریس حلی، شهید ثانی و ابن براج، همهي اقسام جنون  و برخی دیگر، همچون  علامه حلی،  شیخ طوسی و مانند آن، تنها  جنون اطباقی را موجب فسخ دانسته اند، مشروط به آن که جنون، پیش از عقد حادث  شده باشد . فقهاي اهل سنّت، مانند محمد بن ادریس شافعی، مالک بن انس با فقهاي شیعه هم عقیده اند؛ امام شافعی وامام مالک واحمد بن حنبل، مطلق جنون را  موجب حق خیار میداند . اما امام ابی حنیفه، اصلاً عیب را سبب فسخ عقد نمیداند . قانون مدنی افغانستان،  خلل موجب فسخ را ناشی از اسبابی دانستهاند که یکی از آن اسباب، خیار افاقه  وعته(ناقص العقل یا مدهوش) میباشد. » حالات مذکور ماده (132) که موجب فسخ عقد ازدواج شناخته میشود، قرار ذیل میباشد:  

1- خلل در حین عقد، ناشی از اسباب ذیل میباشد:  

الف) فقدان یکی از شروط صحت عقد.  

ب) خیار افاقه (زوال جنون) وعته.  

ج) نقصان مهر از اندازه مهر مثل زوجه.  

2- خلل بعد از عقد که مانع دوام ازدواج میگردد، ناشی از اسباب ذیل میباشد:  

الف) حرمت مصاهره.  

ب) لعان.  

امتناع زوجه غیر کتابی از مسلمان شدن در صورتیکه زوج او مسلمان شده باشد.  

ماده 134: (1) فسخ عقد ازدواج در هر دو حالت مندرج ماده (133) این قانون به حکم قطعی محکمه با صلاحیت صورت میگیرد. (2) فسخ ناشی از اسباب مندرج فقره (دوم) ماده مذکور به رضایت زوجین، بدون حکم محکمه، نیز جواز دارد» .   

اما قانون مدنی ایران به پیروي از فقه، جنون را به طور مطلق، موجب حق خیار دانسته و اشعار میدارد که: «جنون هر یک از زوجین، به شرط استقرار، اعم از این که مستمر یا ادواري باشد، براي طرف مقابل موجب حق فسخ است» .  

اما عیب خصوصی، یا در مرد وجود دارد یا در زن؛ چون قوام عقد، به همان دو نفر است. 

بنابراین، این عیوب در دو مسأله قابل بررسی است.  

ب)  عیوب خصوصی مرد  

1.      اقسام  

سه عیب در مرد، موجب حق فسخ براي زن می گردد:  

٭ عنَنَ( ناتوانی جنسی مرد)  

٭ خصاء  

٭ جب ( مقطوع بودن آلت تناسلی)    

2.      مفهوم  

عنن، یک نوع بیماري است که به واسطهي آن آلت مرد منتشر نمیشود و در نتیجه، از عمل مقاربت و تمتع جنسی عاجز میگردد . از آن جا که بیماري مزبور از امراض خفیه 

                                              (پنهان، درونی) است و مانند سایر امراض آشکار نمیباشد، فقهاي امامیه، برخلاف سایر دعاوي که ارایه بینه، و از جمله شهود، برعهده مدعی میباشد، شاهد را از ناحیه زن، به عنوان مدعی، براثبات این عیب در دعواي زوجیت، نپذیرفتهاند و معتقدند که دعواي عنن، به یکی از طرق ذیل اثبات میگردد: اقرار زوج، شهادت شهود بر اقرار زوج به عنن نزد آنان، سوگند مدعی در صورتی که منکر از سوگند نکول نماید، یا سوگند را به مدعی رد کند .  

استفاده ي زن از بیماري(عنن)، برخلاف عیب خصاء وجب (مقطوع بودن آلت تناسلی) جهت اعمال خیار فسخ، فوري نیست؛ بلکه زن، پس از احراز بیماري در شوهر وعدم تحمل آن، به دادگاه مراجعه نموده و عرض حال میکند، دادگاه بعد از مهلت یک ساله، در صورت عدم درمان، میتواند به مرد قضیه فسخ نکاح را اعلام کند و زن میتواند به صورت فوري ،اعمال خیار نماید .  

خصاء، عبارت از:  اخته شدن بیضههاي مرد-  به وسیله کشیدن آن ها- میباشد  که شخص واجد این صفت  را «خصی» می گویند . مشهور فقهاء، بر آنند که خصی  اگر چه بتواند نزدیکی کند، زن او حق فسخ دارد؛ زیرا اساس نکاح، بر تناسل است و خصی بر این امر، ناتوان است.  

مقطوع بودن آلت تناسلی؛ مقطوع بودن،  که از آن در فقه به «جب» تعبیر میشود، اعم است از این که تمام آلت قطع باشد یا بخشی اکثر آن،  طوريکه شخص قادر برآمیزش جنسی نباشد .   

قانون مدنی ایران، نیز همین سه عیب را جزو عیوب خصوصی مرد بر شمرده و اثبات  آنها را در مرد، زمینه ساز حق خیار فسخ براي زن دانسته است.  البته این عیوب، در صورتی باعث خیار فسخ است که پیش از عقد حادث گردد.  

ج) عیوب خصوصی زن  

1- اقسام   

شش عیب  در زن، موجب فسخ نکاح براي مرد خواهد بود:  

٭ قرَن  

٭جذام  

٭برَص  

٭افضاء  

٭زمین گیري( اقعاد)  

٭نابینایی از دو چشم(عمی) .  

2- مفهوم  

قَرن: از امراض دستگاه تناسلی زن است و براي آن، سه معنا ارایه شده است: غده گوشتی که در فرج روییده تا حدي که از د خول ممانعت کند ، یا  ورمی که در فرج زن پدید آید که آن را به باد بیضه مردان تشبیه کردهاند، یااستخوانیکه در فرج زن رشد کند . به هر حال، قرن در هر سه مورد، عیب است و باعث خیار میباشد.  

جذام: جذام در لغت، به معناي قطع است. این مرض، چون موجب خشکی اعضاء و ریزش و قطع گوشت از بدن مریض می گردد ،  با این نام خوانده میشوند. به هر حال، این بیماري موجب فسخ نکاح براي مرد است . جذام، یک بیماري عفونی با ابتلاي پوست و اعصاب است که توسط میکروبی به نام باسیل ایجاد میشود. این بیماري به ندرت به فرد دیگر منتقل میگردد و براي سرایت آن، چندین سال تماس مداوم و زمینه مساعد لازم است. بعضی از بعضی از انواع این بیماري، قابل درمان است، ولی در نوع شدید و پر پاسیل آن، گرچه شخص پس از درمان، از نظر خطر سرایت و آلودگی به دیگران مبري باشد؛ با این وجود، ممکن است میکروب در بدن اش به طور پنهان باقی بماند.  

برَص: مرض سوداوي است که موجب غلبه سفیدي بر سیاهی یا برعکس، در بخشی از پوست بدن آدمی  میشود .  

برص، یک بیماري صرفاً پوستی بیخطر با علت نامشخص است، که در بعضی نواحی پوست، سلولهاي سازنده رنگدانه از بین میرود، این بیماري به هیچ وجه مسري نیست و عامل عفونی در ایجاد آن، دخالت ندارد و چون علّّت این بیماري نامشخص است، بنابراین، درمان قطعی و علاج نهایی براي ریشه کنی آن وجود ندارد و با روشهاي درمانی موجود می توان 60 درصد تا 70 درصد در بازگشت رنگ کمک نمود.  

افضاء: دو معنا دارد: 1- وحدت مجراي بول و حیض  که از آمیزش جنسی پدید میآید و این، نظر مشهور است. 2- وحدت مجراي حیض و غائط.  

زمین گیري(اقعاد): این مرض هم از موجبات فسخ نکاح است ؛ اما لنگ بودن از موجبات فسخ نیست. چنانکه خنثی بودن از موجبات فسخ نمیباشد. این عیب، در اصطلاح فقها، «اقعاد» نامیده میشود. و لنگی تا زمانی که به سر حد زمین گیري نرسد، موجب حق فسخ نخواهد بود.  

نابینایی از هر دو چشم (عمی): هرگاه زوجه از هر دو چشم کور باشد، باعث حق خیار فسخ می شود  و فرق نمیکند که چشمان زن در ظاهر سالم به نظر آید، لیکن داراي قوهي دید نباشد، یا اینکه نابینایی از چشمان او هویدا باشد.  

رتق: که برخی ازفقهاء مانند محقق کرکی، آن را جداي از«قرن» و عیب مستقل دانسته،

به مفهوم مسدود بودن فرج میباشد. رتق نیز، یکی از عیوب اختصاصی زن  است که وجود باعث حق خیار فسخ نکاح براي مرد  میشود و تفاوتی ندارد که از بین بردن این عیب امکان داشته باشد یا نداشته باشد.  قانون مدنی ایران، هم درماده1123 این عیوب را برشمرده و آن ها را اسباب فسخ نکاح براي مرد دانسته است.  

  بررسی چند مسأله مهم  

تا این جا روشن شد که عیوب مشترك و خصوصی موجود در زن و مرد، باعث فسخ نکاح میگردد. اینک طرح آثار فسخ در قالب چند مسأله مهم و بررسی آن ها براي نیل به مقصود ضروري است: 1- زمان تأثیر فسخ؛ 2- استرداد عوضین پس از فسخ؛ 3- تأثیر فسخ برشرایط ضمن عقد.  

مسأله اول: زمان تأثیر فسخ   

همان گونه که در آغاز این فصل بیان شد، فسخ از انواع انحلال نکاح و انحلال، از آثار زوال عقد صحیح است؛ اما اکنون این پرسش مطرح است که آیا فسخ عقد، اثر قهقرایی دارد؛ یعنی عقد را از روز اول منحل میکند، یا آن که از زمان تحقق و وجود خود، منجر به انحلال عقد میشود و عقد را از اثر میاندازد؟ گفتنی است که چون این نوشتار در مقام بیان تفصیلی مبانی نظریه هاي موجود در این زمینه نیست، بلکه در پی نتیجه و اثر آن است، از این رو،  تنها دو دیدگاه فقه وحقوق در باره تأثیر فسخ مطرح میشود. 

الف) دیدگاه فقها   

 در سخنان فقهاي شیعه و اهل سنّت، هر دو نظریه به چشم میخورد . منشاي اختلاف نظر فقهاء در این است که مشهور، اعم از متقدمان و متأخران، معتقد به انتقال مالکیت به نفس عقد و به صرف ایجاب و قبول میباشند و حتا قبض و اقباض مبیع و ثمن را، مؤثر  و وجود خیار فسخ را، مانع انتقال نمیدانند . در مقابل، گروه اندکی معتقدند: مادامی که زمان خیار منقضی نشده، مالکیت بایع زایل نگشته و انتقال، متوقف بر انقضاي خیار است. اثر این دیدگاه در فسخ، کاملاً روشن است؛ بدین صورت که به محض اعمال فسخ، گویا تملیکی صورت نگرفته و از ابتدا، آثاري ندارد.  

هر یک از دو دیدگاه فوق، ثمرات خود را در موضوعات گوناگون جلوهگر میسازند که از جمله، مسأله نمائات منفصل مبیع، حق شفعه، قاعده تلف بیع قبل از قبض و قاعده «التلف فی زمن الخیار ممن لاخیار له» میباشد . از باب نمونه، در باب اعمال یا عدم اعمال حق شفعه  در بیع خیاري، میتوان دیدگاه مشهور و غیر مشهور را این گونه یاد آور شد که: 

گروه اول (مشهور)، خیاري بودن بیع را، مانع از اعمال اخذ  به شفعه  دانسته و اعمال حق شفعه از ناحیه شفیع را نپذیرفتهاند؛ ولی گروه دوم، در موردي که خیار براي بایع، یا براي هر دو (بایع ومشتري) باشد، قایل به حق شفعه هستند .   

و همین طور، در باره نمائات حاصله بعد از عقد تاهنگام اعمال خیار میتوان گفت:  از دیدگاه مشهور، نمائات مبیع از آن مشتري و نمائات ثمن، از آن بایع است ؛ اما از منظر غیر مشهور، قضیه بر عکس میباشد؛ یعنی نمائات مبیع، مال بایع و نمائات ثمن، مال مشتري است. بنابراین، شیخ طوسی، ابن براج، و ابن زهره را میتوان از طرفداران قهقرایی بودن اثر فسخ دانست. برخی حقوقدانان معاصر، به نقل از شماري از صاحب نظران، این نظریه را به ابن جنید (اسکافی) نیز نسبت داده است . به هر حال، با جستوجو در نظریات فقهاء می-توان به این موضوع اذعان نمود که از دیدگاه مشهور فقهاء ،فسخ اثر قهقرایی ندارد. شیخ انصاري به صراحت زمان تأثیر فسخ را از حین تحقق آن میداند  و در مورد وضعیت عقد پس از فسخ، چنین میگوید: «مقتضاي فسخ عقد، هرچند که انحلال عقد سابق است وعقد را کأن لم یکن قرار میدهد؛ اما به وسیله آن، ملکیت سابق  بر فسخ از بین نمیرود؛ زیرا باید به زمان حدوث فسخ توجه کرد، نه به زمان متعلق آن» . پس از او شاگرداناش از جمله: مرحوم نایینی و سید محمد کاظم یزدي(صاحب عروه الوثقی)  ودیگران مباحث این نظریه را تقویت کرده اند. از فقهاي اهل سنّت، میتوان ابن حجر را از طرفداران این دیدگاه برشمرد .  

ب) دیدگاه نظام هاي حقوقی  

1-  حقوق ایران  

آنچه از بررسی آثار حقوقدانان به دست میآید، این است که همگی نظریه ي مشهور فقها را پذیرفتهاند؛ یعنی بر این عقیدهاند که فسخ از هنگام تحقق فسخ و انحلال عقد، اثر دارد و این اثر، قهقرایی و مربوط به اصل عقد نیست . ولی نظریه پردازان حقوقی، وجود نظر مخالف را متذکر شدهاند . نحوه طراحی مواد قانون مدنی ایران، هم سویی آن را با دیدگاه مشهور فقهاء و حقوقدانان تأیید میکند، هرچند-  به صراحت- نصی در این زمینه ندارد. ماده(459) قانون مدنی ایران  در بیع شرط و مواد (454)  و(455)  در احکام خیارات و (287 ) در نمائات و منافع، دال بر این استنباط میباشند.  

 2- حقوق تطبیقی  

الف) نظام حقوقی فرانسه و سویس  

برخلاف ایران، در حقوق فرانسه اثر قهقرایی بر فسخ مترتب است؛ به طوري که بعد از فسخ، گویا از ابتدا عقدي وجود نداشته است . این ویژگی ازمواد 1183و1184ق. م این کشور استنباط شده است. هرچند این دیدگاه اکنون با جرح و تعدیلهایی مواجه گردیده است. از باب نمونه در قراردادهاي اقساطی و مستمر، عدم تسرّي فسخ به گذشته، اصل است .  

کنوانسیون بیع بین المللی کالا در مواد مختلف، به آثار فسخ قرارداد اشاره دارد. به نظر  میرسد با وجود بند 1و  2 ماده (84)  میتوان به این باور رسید که کنوانسیون به تبعیت از سیستم حقوقی فرانسه براي فسخ، اثر قهقرایی قایل است و فسخ را نسبت به گذشته مؤثر دانسته و قرارداد را از ابتدا منحل میداند؛ زیرا کلیه منافع- اعم از متصل و منفصل و بهرهي پول- از تاریخ تأدیه ثمن، باید مسترد گردد . اما از قانون تعهدات سویس استنباط می-گردد که تأثیر فسخ، مانند ایران، قهقرایی نیست، با این فرق که بین منافع متصل و منفصل تفاوتی قایل نشده است .  

         ب) نظام حقوقی  کشورهاي عربی  

بر اساس ماده 160ق.م. مصر، فسخ اثر رجعی دارد و پس از فسخ، مشتري باید مبیع را با کلیه منافع اش مسترد کند ،  اما رویه  قضایی و حقوقدانان مصري، اثر فسخ را در مورد عقود زمانی، مثل اجاره، رجعی ندانسته است .   

در قانون مدنی لبنان، اثر فسخ با صراحت بیشتر نسبت به حقوق ایران، مربوط به آینده دانسته شده است .  

مسأله دوم: استرداد عوضین  

استرداد عوضین، یکی دیگر از آثار فسخ است. فقهاء معتقدند که: به محض تحقق فسخ ،عوضین به ملک مالکان اصلی خود برگشت میکند . در قانون موضوعه ایران، در خصوص برگشت عوضین به مالک اولیه (استرداد مبیع و ثمن در بیع)، نص صریحی وجود ندارد؛ اما گفته شده است که: بازگشت عوضین، مطابق با عقل و انصاف است، و یا این که این موضوع  را به عنوان نتیجه طبیعی فسخ دانسته اند . اما به نظر میتوان مبنایی براي آن در نظر گرفت و آن را مستند به ضابطه دانست. ریشه این مطلب را، باید در ویژگی عقود معاوضی جستوجو کرد.   

..